Spécial forum 2

Les évolutions du droit de la filiation ou la fin d’un modèle familial ?

Guy  Raymond est professeur honoraire de la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, auteur entre autres de Ombres et lumières sur la famille, Bayard, 1999.

S'interroger sur la transmission de valeurs par la règle de droit, c'est s'interroger sur le rôle et la place de la règle de droit dans la société. C'est aussi déterminer ce qu'est la famille pour le Droit.
Il ne faut pas demander à la règle de droit plus qu'elle ne peut donner. La règle de droit n'est qu'une norme sociale parmi d'autres. Elle n'est ni la règle morale ni la règle religieuse. Il y a, ou plus exactement il peut y avoir, des interactions entre ces trois normes qui régissent les rapports sociaux mais il ne peut y avoir de confusion. La confusion est source d'intolérance, en particulier lorsqu'il y a confusion entre norme juridique et norme religieuse. Ceux qui ne confessent pas la religion dominante ne peuvent avoir accès aux droits civils et l'histoire du mariage dans l'Ancien droit français en est une illustration particulière : les protestants, avant un édit de 1786, ne pouvaient validement se marier au regard de la loi civile sans abjurer leur religion. La laïcisation du mariage en 1792 a eu le mérite de permettre à tous les citoyens français de pouvoir se marier au regard de la loi civile et de pouvoir ensuite célébrer leur mariage selon le rite de leur religion s'ils le désiraient. Tout retour en arrière serait, pour la France, une véritable régression.

Règle de droit et règle morale
Les interactions entre la règle morale et la règle de droit sont sans doute plus attendues : beaucoup ne concevraient pas une règle de droit qui soit contraire à la règle morale. En particulier les tenants des théories de droit naturel estiment que préexistent à toute règle de droit des règles de morale universelle qui doivent être respectées dans toute société. C'est ce qu'Antigone rappelle à propos de la sépulture de Polynice interdite par le roi Créon . La position des positivistes est tout autre : pour eux, la règle de droit doit être adaptée à la société pour laquelle cette règle est faite. Dans une société pluraliste comme la nôtre, la règle morale n'est pas nécessairement celle de tous les groupes qui composent cette société. La polygamie en est un exemple et, pour que la monogamie soit imposée dans notre société, il est nécessaire que la loi intervienne pour condamner la bigamie ou la polygamie ; sinon ces formes de vie pourraient, pour certains, être source de droits civils. Lorsque la Cour de cassation décide qu'est valable un legs fait par un homme marié à sa maîtresse , cela heurte la morale d'un bon nombre et pourtant cette décision est l'interprétation, par la plus haute juridiction française, de la règle de droit contenue dans l'article 1133 du Code civil qui invalide les contrats dont la cause est illicite ou immorale. Selon cette jurisprudence, l'adultère n'est ni immoral ni illicite. On pourrait dire que la règle de droit constitue le minimum vital en matière de rapports sociaux alors que la morale appelle toujours au dépassement de soi-même dans le respect d'intérêts juges supérieurs.
Se conformer à la règle de droit c'est vivre le minimum imposé ; se conformer à la règle morale ou à la règle religieuse c'est aller bien au delà. Imaginez une famille : un couple et des enfants, tous les matins, ils lisent le Code civil pour savoir ce qu'impose la loi dans leurs rapports quotidiens. D'abord ils seront déçus parce que la loi ne dit pas grand chose, sinon qu'elle pose les grands principes ; ensuite leurs rapports familiaux seront de piètre qualité car le Code civil ne laisse pas apparaître les sentiments même si l'affection n'est pas étrangère au Droit . Le droit, et plus particulièrement le droit de la famille, est désincarné et pourtant il est conçu pour s'appliquer à des êtres de chair, de sang et de sentiments et c'est toute la difficulté de la transmission des valeurs à travers le droit de la famille.

Droit de la famille et « valeurs »
De quoi parle-t-on quand on parle des valeurs transmises à travers le Droit de la famille : valeurs morales ? valeurs religieuses ? valeurs philosophiques ? Quand on regarde le mot valeur dans un dictionnaire juridique, ce terme n'a pas le sens qu'on lui donne dans cette session : le mot valeur a une signification financière. Et pourtant, le droit de la famille repose sur une certaine conception de la famille, sur des soubassements philosophiques. Il semble que, jusqu'à aujourd'hui, la règle de droit a toujours respecté deux soubassements anthropologiques, qui différencient la société animale de la société humaine : la différence des générations et la différence des sexes. La différence des générations, c'est l'interdit de l'inceste, qui existe de manière plus ou moins étendue dans toute société, et qui se traduit dans le droit français de la famille par l'interdiction du mariage entre ascendants et descendants et entre certains collatéraux. La différence des sexes, c'est le maintien de l'hétérosexualité dans le mariage, l'homme n'est point femme, la femme n'est point homme; c'est la différence des sexes qui introduit à la pensée de l'altérité.
Mais il est vrai qu’à certaines époques, dans notre Droit, ce sont les soubassements moraux qui ont guidé le législateur dans l'élaboration du droit de la famille, alors qu'aujourd'hui, il y a dissociation entre règle morale et règle de droit. Ainsi, au début du XIXème siècle, il eut été inconcevable que des situations, immorales pour l'époque, puissent être prises en compte dans le Code civil et d'autre part, que ces situations puissent produire des effets de droit en vertu de textes relevant d'une autre branche du droit, par exemple le droit social ou le droit des étrangers. Aujourd'hui, les valeurs véhiculées par d'autres branches du droit  ne sont pas nécessairement les mêmes que celles sous-tendant le droit civil de la famille, pour ne pas dire qu'il y a quelquefois contradictions. Il convient donc d'avoir présent à l'esprit que, si on ne traite que du droit civil de la famille, le propos ne rend pas compte de l'ensemble du droit français ni du manque de cohérence entre toutes les branches du droit à propos de la famille .

La famille selon le droit
Qu'il s'agisse des conventions internationales, nombreuses en ce qui concerne la famille, ou du droit interne français, aucun texte ne donne une définition de la famille. La seule chose que l'on peut dire, à partir de ces textes, c'est que la famille, au sens juridique du terme, est un ensemble de personnes liées les unes aux autres, soit par une alliance soit par une filiation, les deux liens étant régis par la loi. Mariage et filiation apparaissent comme les caractéristiques que l'on retrouve dans tous les textes relatifs à la famille. Mais nulle part, on ne peut dire qui, de la conjugalité ou de la filiation, est premier dans la constitution de la famille. La famille peut exister sans mariage, elle peut exister sans filiation.
Aujourd'hui, en Droit français, la famille existe entre époux mais existe aussi entre parents non mariés et enfants. Cependant le droit français propose encore aujourd'hui un modèle de constitution de la famille qui est celui du mariage, tout en laissant à chacun le choix de son mode de vie et allant même jusqu'à organiser des modes de vie à deux en dehors du mariage. C'est cela sans doute la nouveauté du droit en matière familiale : le droit français d'aujourd'hui n'est plus fondé sur l'exclusion comme pouvait l'être le Code civil de 1804 : exclusion des concubins, exclusions des enfants adultérins.  La règle de droit n'exclut plus ceux qui ne vivent pas conformément au modèle proposé par la loi. Est-ce là une nouvelle valeur transmise par le droit de la famille ?
Il est nécessaire d'adapter la règle de droit aux réalités vécues. Qui vivrait aujourd'hui sous l'empire des textes du Code civil de 1804 relatifs à la famille ? Pour certains cette adaptation signifie perte de valeurs et bien souvent on évoque l'âge d'or de la famille, lorsque le mariage était la destinée commune, lorsque le divorce n'existait pas, lorsque l'autorité des parents n'était pas bafouée. Mais cet âge d'or a-t-il jamais existé sinon dans les rêves ? La littérature, qui traduit les réalités vécues et les soucis des gens, est à toutes les époques remplie d'adultères, de parâtre et de marâtre, d'abandons d'enfants….
Ici, ce n'est pas la nostalgie qui sera présente, car toute époque a ses richesses et ses pauvretés, ses ombres et ses lumières , mais la recherche de ces soubassements philosophiques qui ont sous-tendu et sous-tendent, aujourd'hui, le droit civil de la famille. En se limitant dans l'histoire au Code civil de 1804, date de sa promulgation par Bonaparte, cet exposé essaiera de rendre compte des passages et des changements de perspectives au cours de ces deux siècles en s'articulant autour des deux idées suivantes : Du communautaire à l'individuel ; De l'individu à la personne.

I. Du communautaire à l’individuel

Selon l'idée que l'Etat se fait de la famille, selon ce qu'il attend de la famille, les règles de droit familial qu'il met en place seront sous-tendues par une philosophie différente. L'accent peut être mis sur la famille communauté d'individus – le groupe familial est prééminent – ou au contraire, l'accent peut être mis sur l'individuel – c'est chaque membre de la famille qui existe pour lui-même indépendamment du groupe. L'histoire du droit français de la famille, depuis 1804, nous offre des exemples, sinon parfaits, du moins très révélateurs, de ces deux conceptions de la famille.

La prééminence du groupe familial dans le Code civil de 1804

Après la période révolutionnaire, qui a vu disparaître les idées de la famille selon l'Ancien régime, mais qui a vu aussi se vivre des expériences politiques diverses, Bonaparte souhaite remettre de l'ordre et imposer au plan politique un État fort dont il sera l'empereur. Il attache une très grande importance au droit familial car pour lui la famille est la base même de la société qu'il veut construire. La société est un ensemble de familles ; la famille est la cellule de base de la société. C'est pourquoi il participe de manière très étroite à l'élaboration de la partie de son Code civil consacrée à la famille . Ce faisant, il n'oublie pas ses propres intérêts ce qui explique que l'adoption ou le divorce par consentement mutuel seront introduits dans le Code civil de 1804.
Dans le Code civil de 1804, la famille est structurée à l'image de l'État ; elle est organisée autour d'une institution, le mariage, et autour d'un chef, le mari.

La notion de famille légitime et ses conséquences
Il n'y a de famille que dans le mariage. C'est la famille dite légitime est celle au sein de laquelle sera transmis le patrimoine familial. Cette conception entraîne deux conséquences : l'une qui concerne les couples, l'autre relative aux enfants.
En ce qui concerne les couples, dans le Code civil originaire, il y a une ignorance totale du concubinage et des unions hors mariage. Certains rédacteurs du Code civil avaient voulu intégrer quelques dispositions régissant le concubinage. Bonaparte avait écarté l'idée disant: « les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d'eux ». On voit dans cette formule de celui qui n'était pas encore couronné empereur toute sa philosophie de la famille: seules les familles conformes au modèle légal sont dignes d'être prises en considération par la loi et jusqu'en 1970, le concubinage sera considéré par la Cour de cassation comme une situation illicite et immorale alors même que certains tribunaux accordent quelques avantages, minimes d'ailleurs, à certaines femmes ayant vécu en concubinage. Dans ce mariage, les valeurs sont traduites dans l'article 212 du Code civil : "Les époux se doivent fidélité, secours, assistance". Ce mariage peut être dissous par divorce pour manquement aux devoirs du mariage ou par consentement mutuel. C'est la Restauration qui, en 1815, supprimera le divorce ; il réapparaîtra dans notre droit en 1884 à la suite de la loi Naquet, votée à une voix de majorité.
En ce qui concerne les enfants, seuls les enfants légitimes, c'est à dire ceux issus de couples mariés, ont la plénitude des droits. Les enfants nés hors mariage existent juridiquement dès lors qu'ils sont déclarés à l'Etat civil mais ils sont dans une situation de quasi exclusion et la mère ne dispose pas d'action à l'égard du père pour établir un lien de filiation. Si le père veut établir ce lien, il doit reconnaître son enfant, encore faut-il que cet enfant ne soit ni adultérin ni incestueux. Ces enfants issus de relations adultères ou incestueuses sont de véritables parias dans la société de l'époque.
Si la morale familiale de Bonaparte a largement inspiré cette organisation de la famille, d'autres motivations sont intervenues. Il semble bien que, ce qui sous-tend cette organisation, c'est aussi la transmission du patrimoine : si l'adultère, surtout celui de la femme, est condamné, c'est parce qu'il risque d'engendrer des enfants qui viendraient perturber l'ordre successoral légitime et les enfants adultérins a patre sont privés de tous droits de succession à l'égard de leur géniteur. Le devoir de fidélité de l'épouse est à mettre en relation avec la présomption de paternité de l'article 312 selon laquelle tous les enfants issus d'une femme mariée ont pour père le mari de cette femme. À l'époque les tests ADN n'existent pas.

La notion de chef de famille
Dans cette organisation familiale, le mari est le chef de famille, il est l'image même de l'empereur au sein de la cellule familiale. Il est pratiquement tout puissant au sein de la famille, il dispose de presque tous les droits à l'exception du droit de vie et de mort. Cela se traduit aussi bien à l'égard de la femme qu'à l'égard des enfants.
L'article 213 dit que la femme doit obéissance à son mari et l'article 214 lui impose de résider avec lui et de le suivre partout où il juge à propos de résider. Certes le mari doit protection à sa femme et il est obligé de la recevoir et de lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie. Mais tout cela dans l'obéissance. Le mari impose la résidence, le mode de vie, le train de vie du ménage, gère les finances du ménage ; le mari peut même contraindre son épouse à cohabiter avec lui, au besoin en ayant recours à la force publique. Pour reprendre une formule de l'époque, mais qui perdurera jusqu'en 1965, le mari est « seigneur et maître de la communauté ».
À l'égard des enfants, le mari dispose à lui seul de toutes les prérogatives de puissance paternelle. Selon l'article 373, le père exerce seul cette puissance paternelle pendant le mariage. Cette puissance paternelle est extrêmement forte puisque, si l'enfant est âgé de moins de seize ans, le père qui aura des sujets de mécontentement à l'égard de son enfant pourra le faire mettre en prison pour une durée d'un mois ; il lui suffira de demander au président du tribunal d'arrondissement de délivrer un ordre d'arrestation. Cette puissance paternelle cesse en principe avec la majorité, cependant pour se marier les enfants même majeurs devront, jusqu'à trente ans, demander le consentement de leur père et mère, et si ce consentement n'est pas donné, les enfants devront faire par trois fois des sommations respectueuses. Ce n'est qu'un mois après la troisième sommation que l'enfant pourra passer outre le défaut de consentement des parents. Et encore, ceux-ci pourront-ils faire opposition au mariage, ce qui obligera l'enfant à demander mainlevée de cette opposition au tribunal de première instance.
Telle est cette illustration de la prééminence du groupe dans la conception napoléonienne de la famille. C'est cette forme familiale qui prévaudra jusque dans les années 1960, certes avec des aménagements au fil des ans. La puissance paternelle perdra de son caractère absolu avec l'instauration de la déchéance de la puissance paternelle en 1889, le juge des enfants pourra exercer un contrôle sur la situation intrafamiliale vécue par l'enfant à partir de 1958 avec l'assistance éducative, mais les rapports entre époux ne varieront quasiment pas avant la réforme des régimes matrimoniaux de 1965.
Mais si tel est le droit, la réalité vécue semble bien différente. Il suffit de relire la littérature du XIXe  siècle pour se persuader qu'il y a un abîme entre le modèle légal et la réalité sociale. Autrement dit les valeurs voulues par la loi ne sont pas nécessairement celles vécues au quotidien par les familles. C'est peut-être la raison qui a conduit l'évolution de la loi à partir des années 1960  vers une nouvelle conception de la famille dans laquelle l'individuel prime sur le communautaire.

La prééminence de l’individuel

Le sens de la famille se modifie, parce que le sens de l'État se modifie. L'autorité de l'État est moins prégnante parce que l'État lui-même est plus dépendant de mécanismes internationaux qu'il s'agisse de mécanismes économiques comme la mondialisation ou politiques comme le développement des organisations internationales ou de l'Europe. L'accent est mis sur la citoyenneté, sur la primauté de l'individu et en conséquence l'importance du groupe familial va diminuant. Le groupe familial n'est plus privilégié comme socle social, la famille est vécue comme un agglomérat d'individus. Le droit de la famille intégrera cette nouvelle donne dans les réformes qui vont se succéder dans la seconde partie du XXe siècle. Le droit de la famille essaie d'accompagner la réalité vécue plus que de la diriger. Il suffit de groupes de pressions, plus ou moins importants, pour que les politiques aient la crainte de passer pour « ringards » s'ils n'adaptent pas la loi au désir même exprimé par une toute petite minorité. Les perspectives électorales ne sont pas étrangères à l'évolution de la conception de la famille car il faut s'attacher le plus grand nombre d'électeurs pour poursuivre son mandat politique.
Le recul de l'institutionnel dans tous les domaines conduit à permettre la liberté de l'organisation de la vie de couple, et, en conséquence, à dissocier conjugalité et parentalité.

Nouveau Code civil et modes de vie des couples hétérosexuels
Le Code civil d'aujourd'hui offre trois modes de vie aux couples hétérosexuels : le mariage, le concubinage et le pacte civil de solidarité. Mais deux de ces modes de vie, le concubinage et le pacte civil de solidarité sont ouverts aux partenaires homosexuels. On peut mesurer combien l'évolution a été grande en deux cents ans.
Le premier mode de vie proposé par la loi demeure l'institution du mariage qui garde les mêmes valeurs fondamentales que le mariage du XIXe siècle. Dans notre pays le mariage est encore réservé aux couples hétérosexuels en dépit de tentatives girondines vite condamnées par l'autorité judiciaire et des modifications législatives intervenues dans des pays voisins comme l'Espagne, la Belgique ou les Pays-Bas. Mais pour combien de temps?
L'article 212 du Code civil est inchangé depuis 1804, les époux se doivent toujours fidélité, secours et assistance. La loi y a ajouté le devoir de communauté de vie qui était implicite dans le Code civil originaire mais qui est aujourd'hui formulé explicitement dans l'article 214 du Code civil. Le mariage demeure une institution dans laquelle entrent les époux, par le consentement qu'ils donnent devant l'officier de l'état civil. Le mariage civil est avant tout un acte de citoyenneté ; c'est la manifestation de la volonté des deux membres du couple de ne pas laisser leur union dans la sphère du privé mais de lui donner une dimension citoyenne. C'est ce qui explique que l'officier de l'état civil marie les époux et non pas que les époux se marient devant l'officier de l'état civil. Ce mariage peut être dissout par ce que certains ont appelé, à tort, un contrat de démariage, car, le mariage n'étant pas un contrat mais une institution, il ne peut être dissous par la seule volonté des conjoints : l'intervention d'une autorité sociale, en l'occurrence le juge aux affaires familiales, est nécessaire. La dernière réforme du divorce, qui privilégie le divorce d'accord, n'a rien changé à cette conception du mariage.
Le second mode de vie proposé est d'ordre contractuel, c'est le concubinage. La loi reconnaît dans l'article 515-8 du Code civil que le concubinage est un mode de vie possible mais qui demeure inorganisé par la loi. Selon la loi, il y a concubinage lorsque deux personnes, de même sexe ou de sexe différent, vivent en commun dans des conditions de continuité et de stabilité. A la différence du mariage qui est une union de droit, le concubinage est une union de fait, c'est à dire que les concubins sont deux personnes juxtaposées qui demeurent juridiquement étrangères l'une à l'autre. Certes le droit social accorde aux concubins quelques miettes de droits mais dans le concubinage il n'y a pas création d'un lien d'alliance ; il manque au concubinage le rite qui permet la prise en compte de ce couple par la société. Le concubinage n'est pas nouveau, il existe depuis que le mariage existe, mais ce qui est nouveau c'est que la loi lui reconnaisse une existence comme mode de vie. Aux concubins de définir par contrat, s'ils le désirent, les conditions de leur vie de couple (mais, en France, bien peu de concubins formalisent ainsi leur rapports), sous réserve que la loi continuera à les traiter en personnes séparées, en particulier au plan fiscal et successoral.
Le troisième mode de vie, beaucoup plus récent puisqu'il ne date que de la fin 1999, est le pacte civil de solidarité, plus connu sous le sigle de PACS. Il s'agit là d'un intermédiaire entre l'institutionnel et le contractuel, même si le contractuel est dominant. De l'institutionnel, le PACS a pris la définition légale de quelques droits imposés à tous les partenaires unis par un PACS ; du contractuel, le PACS a retenu l'organisation libre par les pacsés de leur vie de couple et surtout la possible rupture unilatérale du contrat.
Entre ces trois modes de vie, le choix que font les couples privilégie largement l'institution du mariage, même si de nombreux mariages sont des remariages après divorce d'une précédente union. Les chiffres parlent d'eux-mêmes : 12 millions et demi de couples mariés à raison de 275000 mariages par an environ, 2 millions et demi de couples vivant en concubinage et environ 75000 pactes civils de solidarité en cinq ans. À chacun de faire la lecture qui lui paraît la meilleure de ces statistiques.

La dissociation conjugalité parentalité
Le deuxième aspect du droit de la famille aujourd'hui est la dissociation entre conjugalité et parentalité, comme si le socle familial n'était plus constitué par le mariage mais par la filiation. Le raisonnement est le suivant : le couple parental est fragile et peut se dissocier, le lien de filiation est indestructible ; peu importe le sort du couple parental, ce qu'il faut considérer comme lien créatif de la famille c'est le lien de filiation, qui relie les générations les unes aux autres. Mais, à cet égard, la loi est remplie de contradictions comme si au-delà des vicissitudes de la dissociation du couple parental, la loi cherchait malgré tout à le maintenir coûte que coûte.
Cette dissociation entre conjugalité et parentalité est patente dans l'ordonnance du 4 juillet 2005 qui doit entrer en vigueur le 1er juillet 2006 qui abroge toute distinction entre filiation légitime et filiation naturelle. Peu importe le mode de vie du couple, l'enfant a été conçu à deux, les parents doivent rester  parents ensemble, même si la relation a été très éphémère. Mais la distinction entre les deux filiations reparaît immédiatement dans les modes d'établissement du lien. En effet, selon les termes de l'article 312, le mari de la mère est toujours présumé être le père de l'enfant, alors qu'il faudra toujours un acte de reconnaissance pour établir la filiation d'un enfant né de parents non mariés.

L’autorité parentale conjointe
Dans la relation parents-enfants, la loi privilégie l'autorité parentale conjointe, même lorsque le couple parental se trouve dissocié par suite d'un divorce ou d'une rupture de concubinage. Ce qui signifie que les parents doivent continuer à collaborer pour la prise en charge, à tous les niveaux, de leur enfant. N'y a-t-il pas là un leurre ? Hormis les quelques fois où pourra véritablement fonctionner le système dit de la garde alternée, comment penser que, au quotidien, l'autorité parentale puisse être effectivement exercée conjointement alors que le couple parental est dissocié ? L'exercice conjoint de l'autorité parentale suppose un couple uni ou tout au moins dont les deux membres vivent au quotidien avec les enfants ou dans leur environnement proche. L'utopie de la loi de maintenir le couple parental au delà du couple conjugal ne correspond pas à la réalité car les statistiques montrent que cinq ans après la rupture du lien conjugal, 50% des pères, d'enfants mineurs au moment de la rupture, n'ont plus de relations avec leur enfant.
Si l'on poursuit la comparaison entre les deux époques 1804 et aujourd'hui, on pourrait dire que tout au long du XIXe siècle, et au moins jusqu'en 1884, la loi a voulu maintenir à tout prix le couple indissoluble, même de manière contrainte, alors que les époux n'avaient plus de lien affectif et que l'adultère, au moins celui du mari, était patent. Aujourd'hui la loi admet facilement la rupture du lien conjugal mais essaye de pallier les conséquences qu'entraîne cette rupture  pour les enfants. Ce qu'il faut aussi constater c'est que, après l'instauration du divorce en 1884 et jusqu'après la seconde guerre mondiale, le nombre des divorces est très faible parce qu'il y a une réprobation sociale forte du divorce. Alors qu'aujourd'hui le divorce est devenu un phénomène de société. Mais contrairement à ce que l'on pense souvent, ce n'est pas la réforme de 1975 et la réintroduction du divorce par consentement mutuel dans la loi qui a provoqué l'augmentation des divorces. Le nombre des divorces s'était accru antérieurement et la réforme de 1975 n'a fait que tenter de simplifier les règles pour évacuer l'hypocrisie régnante à l'époque. Il ne faut pas oublier que les juges qualifiaient de faute des faits qui n'en valaient pas la peine comme pour la femme de ne pas vouloir réparer les chaussettes de son mari ou pour le mari de refuser de faire du camping pendant les vacances. Il y avait des lettres d'injures pré-rédigées dans certaines officines afin que le juge puisse qualifier de faute un comportement qui relevait du divorce d'accord.
Jusque dans la seconde moitié du XXe siècle, la vie des personnes à l'intérieur de la famille est conditionnée par le mode de vie du couple: liberté pour les célibataires, obéissance pour les femmes mariées. Les enfants subissent les conséquences des circonstances de leur engendrement et de ces circonstances dépendent les droits qui seront les leurs. Aujourd'hui, peut être sous l'influence du développement des droits de l'Homme, peut-être en conséquence d'une meilleure perception de la devise républicaine Liberté, Egalité, Fraternité, peut-être à cause des deux guerres mondiales et des bouleversements dans les relations sociales et familiales qu'elles ont engendrés, le droit de la famille donne plus de place aux personnes au sein de la famille. 

II. De l’individu à la personne

Lorsqu'il y a prééminence du groupe familial, l'individu se fond dans le groupe, il est totalement orienté vers ce groupe et donc ses droits individuels ont peu d'importance. Lorsque la primauté est accordé à l'individuel sur le communautaire, les droits de chaque membre du groupe deviennent plus prégnants. La tendance est alors de considérer chaque membre de la famille comme une personne qui doit pouvoir faire valoir ses propres droits au sein du groupe familial. Le droit de la famille définit pour cela un ensemble de droits et de devoirs des membres du groupe les uns vis à vis des autres afin que ce groupe puisse fonctionner dans l'intérêt de tous et surtout de l'enfant. Cela est particulièrement évident lorsque l'on considère son évolution par rapport à la femme et à l'enfant.

La place de la femme

Dans le Code civil de 1804, la femme mariée est ce que l'on appellerait aujourd'hui une incapable majeure. Ceci est d'autant plus remarquable que la femme célibataire de plus de 21 ans jouit d'une pleine capacité civile, en revanche si elle se marie elle perd cette capacité pour venir sous la tutelle de son mari. Lorsque l'individuel prime sur le communautaire, l'égalité de droit entre les époux apparaît, le mariage n'est plus pénalisant pour l'épouse et cela est nécessaire car, la liberté de choix du mode de vie étant laissé à chacun par la loi, homme et femme ne se marieraient plus mais vivraient en concubinage.

L’incapacité juridique de la femme dans le Code de 1804
Sous le régime de la prééminence du groupe, l'incapacité de la femme se marque tant au regard des actes de la vie civile que des actes à l'égard de ses enfants.
Durant le mariage, la femme est frappée d'une incapacité qui l'oblige dans certains cas, expressément prévus dans le Code civil de 1804, à requérir l'autorisation de son mari. Il en est ainsi pour les contrats (C.civ. art.1124), pour accepter une succession, une donation ou un legs (C. civ. art.217), pour agir en justice ou s'y défendre (C.civ. art.215), pour hypothéquer ses biens (C.civ. art.217), pour vendre un bien mobilier (C.civ. art.217). Si le mari refuse l'autorisation, la femme pourra se faire autoriser par le juge mais après que celui-ci ait entendu le mari en chambre du conseil (C.civ. art.219). La femme n'a pas son mot à dire dans l'administration des biens communs (C.civ. art.1421) et même ses biens propres sont administrés par son mari (C.civ. art.1428). Cette incapacité se prolonge même alors que le mari a été condamné à une peine criminelle, la femme du condamné ne peut rien faire sans avoir obtenu soit l'autorisation de son mari soit l'autorisation du tribunal (C.civ. art. 221). Cependant la femme mariée peut faire un testament sans l'autorisation de son mari (C.civ. art.226), ou, si elle est "marchande publique" dit le texte, faire les actes relatifs à son commerce (C.civ. art.220). Ce n'est qu'en 1937 que l'évolution de la capacité civile de la femme mariée commencera à poindre dans le Code civil.
À l'égard des enfants, non seulement la femme n'a pas l'exercice de la puissance paternelle durant le mariage, mais même après le décès du mari, elle n'a pas cet exercice. Elle devient tutrice de ses enfants et se voit donc adjoindre un conseil de famille et un subrogé-tuteur. Le conseil de famille peut d'ailleurs lui retirer la fonction tutélaire notamment si cette veuve envisage de se remarier. Si elle est enceinte au décès du mari, il lui est nommé un curateur au ventre pour surveiller le déroulement de la grossesse et l'accouchement. Il faudra attendre 1970 pour que l'autorité parentale se substitue à la puissance paternelle, pour que le père et la mère ait les mêmes droits et devoirs à l'égard de leurs enfants .
Quel poids cette prééminence du groupe familial dans notre droit n'a-t-il pas fait porter aux femmes qui pourtant continuaient à se marier parce que le mariage faisait partie de la condition féminine. Mais il est vrai qu'entre les textes et la réalité quotidienne il y avait une large différence. Ce n'est que pour les actes les plus importants, notamment les actes notariés que l'autorisation du mari se révélait nécessaire. Quant aux actes nécessaires à la vie du ménage, ce sont bien souvent les femmes qui tenaient les cordons de la bourse. Qui exerçait au jour le jour l'autorité sur les enfants si ce n'est la femme ? Les deux guerres mondiales, qui mobiliseront beaucoup de maris loin de leur famille pendant de longues années, renforceront la nécessité de mieux prendre en compte l'égalité du mari et de la femme.

La situation des femmes aujourd’hui
Lorsque l'individuel l'emporte sur le communautaire, lorsque le couple dispose d'un choix de vie, il est indispensable que les termes du choix ne soient pas faussés. En effet, si la situation juridique de la femme mariée devait être celle du Code civil originaire, il n'y aurait plus de nos jours de femmes qui accepteraient de se retrouver incapable majeure du fait de leur mariage. Ce que l'on peut noter cependant, et on retrouve là les valeurs sous-jacentes au droit de la famille, c'est que la loi favorise le mariage par rapport au concubinage. En effet, le mariage est une situation organisée, tant pendant la vie du couple qu'au moment de sa dissolution. Si le juge doit intervenir, il a la loi en référence et c'est par rapport à cette loi qu'il statuera. Le concubinage est une situation inorganisée, ce qui ne pose généralement pas beaucoup de problèmes aux concubins lorsque leur relation est bonne ; en revanche, l'inorganisation fait triompher la loi du plus fort au moment de la rupture de concubinage. Si le juge doit intervenir dans les rapports entre concubins, tant pendant la vie du couple qu'au moment de la rupture, il n'a pas de textes de référence, hormis l'article 518-8 du Code civil, et il devra juger en appliquant des lois qui ne sont pas nécessairement adaptées à la situation. On peut dire la même chose du PACS lorsqu'un contrat n'a pas été rédigé dans les moindres détails au moment de la conclusion de ce contrat.
Aujourd'hui, depuis la dernière réforme des régimes matrimoniaux par la loi du 23 décembre 1985, l'égalité est totale, en droit, entre le mari et la femme. Chacun dispose des mêmes droits et des mêmes pouvoirs dans l'administration des biens communs car aujourd'hui aucune différence entre la capacité civile du mari et celle de l'épouse n'apparaît ni à l'égard  des biens communs ni à l'égard des biens propres. Les seules restrictions à la capacité civile de l'un ou de l'autre se justifient par la nécessaire collaboration des époux dans la gestion des biens communs. Quant au concubinage, chacun conserve sa pleine capacité civile puisqu'il y a seulement juxtaposition des deux personnes.
En ce qui concerne les enfants, l'article 371-1 du Code civil dit que l'autorité parentale appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant, sans qu'il soit tenu compte du mode de vie du couple parental. La mère a les mêmes droits mais aussi les mêmes devoirs que le père à l'égard des enfants. Lorsque le père décède ou disparaît, la mère n'est plus tutrice de ses enfants mais elle exerce seule l'autorité parentale. La notion légale de chef de famille a disparu en 1970.
Les lois récentes ont établi l'égalité de l'homme et de la femme au sein de la famille. Les mentalités ont-elles bien intégré cette évolution de la loi ? Il ne suffit pas de changer un texte pour que les mentalités changent. Si on écoute ce que disent certaines femmes, et je pense en particulier au message transmis par le mouvement Ni putes ni soumises, on peut s'interroger sur l'intégration de cette loi dans toutes les familles. Les violences conjugales à l'égard des femmes sont monnaie courante. Il y a encore beaucoup à faire pour que les textes soient réellement mis en œuvre et ceci quel que soit le milieu social.

La place de l’enfant

Il est intéressant de s'intéresser au vocabulaire utilisé dans le Code civil de 1804 et dans le Code civil de 2005. Dans le Code civil de 1804, le mot « enfant », utilisé dans environ soixante dix articles, désigne soit le descendant, par exemple dans le droit des successions, soit surtout l'enfant en bas âge. Le mot mineur est quant à lui utilisé dans environ quarante cinq articles pour désigner cette période de la vie qui va de la conception à la majorité, et le mot « enfant » disparaît au profit des mots fils ou filles pour les jeunes majeurs de moins de 30 ans.
Dans le Code civil de 2004, le mot enfant figure dans environ deux cents articles, l'emploi du mot « mineur » a cru dans les mêmes proportions. Ce que l'on peut noter, c'est que dans les textes récents la tendance est plus d'utiliser le terme d'enfant que celui de mineur, mais aussi que, sans que cela soit systématique, le terme enfant semble préféré chaque fois qu'il s'agit du domaine de la personne alors que celui de mineur semble privilégié chaque fois qu'il s'agit de droit des obligations ou, ce qui paraît évident, de la capacité. Le terme de mineur est parfois assorti d'un seuil d'âge, par exemple le mineur de seize ans.
Cette évolution du vocabulaire semble traduire deux choses : d'une part que l'enfant a, dans le droit de la famille d'aujourd'hui, pris une place beaucoup plus importante que dans le Code civil originaire ; d'autre part que l'enfant n'est plus considéré seulement comme un descendant héritier du patrimoine familial mais comme une personne à part entière, comme un adulte en devenir.

L’enfant dans le Code civil de 1804
Dans le Code civil de 1804, il n'est nul question des droits de l'enfant, tout au plus peut-on en trouver trace dans l'article 203, d'ailleurs inchangé aujourd'hui, qui met à la charge des époux l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants. Il était impensable pour les rédacteurs du Code civil qu'un enfant puisse avoir quelques droits que ce soit, mais il est vrai aussi, à leur décharge que l'enfant restait au sein de sa famille, il n'avait pas d'autre environnement. On cherche vainement dans le Code civil de 1804 l'évocation d'un quelconque droit de l'enfant relativement à sa personne, c'est plutôt en terme de devoir qu'il faudrait parler. L'article 371 du Code civil, non modifié aujourd'hui, mais qui semble bien oublié dans les manuels juridiques dispose que « l'enfant, à tout âge doit honneur et respect à ses parents ».
L'article 371, à l'époque, se justifie parce que l'enfant est considéré, avant tout, comme le successeur de ses parents et tout particulièrement de son père. L’enfant n'existe que dans l'intérêt de ses parents, c'est pourquoi il doit avant tout être obéissant, soumis, respectueux à l'égard de ses parents. L'enfant n'a pas son mot à dire, il est en dépendance complète à l'égard de ses parents desquels il est sensé tout apprendre, tout recevoir, sans d'ailleurs que les parents soient obligés à cette transmission.
En 1804, il est possible de dire que, à 21 ans, âge de la majorité, juridiquement parlant, il y a un passage du rien au tout. Avant 21 ans l'enfant, le mineur est privé de l'exercice de tout droit ; après 21 ans, l'enfant exerce pleinement ses droits civils, avec certes quelques entorses à cette pleine capacité civile, qui demeurent restreintes au domaine du mariage. Que l'on considère le régime applicable à la personne de l'enfant ou celui applicable aux biens, le Code civil reste dans la même logique : jusqu'à 21 ans l'enfant est civilement incapable.

La Convention internationale des Droits de l’enfant de 1990
C'est en douceur que se fera l'évolution vers une majorité progressive de l'enfant avec cependant l'accélérateur puissant que se révéla être la Convention internationale des droits de l'enfant à partir de 1990. L'enfant ne subit plus l'autorité des parents, il est participant. L'article 388-1 du Code civil demande aujourd'hui que l'enfant, capable de discernement, soit entendu dans toute procédure le concernant et des textes plus particuliers précisent l'exercice de ce droit à être entendu par exemple en matière d'adoption, de changement de nom. La disposition la plus révolutionnaire est sans doute le dernier alinéa de l'article 371-1 nouveau « Les parents associent l'enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».  Mais n'est-ce pas là un texte à fins pédagogiques plus que juridiques ? Ne s'agit-il pas d'un conseil donné aux parents par la loi plutôt qu'une obligation pour ceux-ci puisqu'il n'y a pas de sanctions à l'égard des parents qui ne recueilleraient pas l'avis de leur enfant ? En tout cas, apparaît à travers cet article une nouvelle conception légale des relations parents-enfants. Le texte nouveau n'incite plus à parler d'autorité mais d'accompagnement de l'enfant par les parents.
L'arrivée à 18 ans n'est plus un passage du rien au tout car l'enfant acquiert, en fonction de seuils d'âge plus ou moins bien déterminés par la loi, l'exercice d'un certain nombre de droits. Mais, curieusement, ces seuils d'âge, qui déclenchent la possibilité pour l'enfant de décider pour lui-même, apparaissent surtout dans des codes autres que le code civil, le Code de la santé publique en particulier. Le Code civil renvoie plus à la notion de discernement qui reste à apprécier par le juge. Un seul exemple : l'enfant, quel que soit son âge, peut saisir le juge des enfants pour lui demander une mesure de protection. L'âge de l'enfant, sa maturité, ont donc pris dans le Code civil, au moins de manière implicite, une plus grande importance, avec un seuil particulier qui est l'âge de 15 ans à partir duquel il acquiert une autonomie beaucoup plus grande dans l'exercice d'une certaine capacité civile relativement à sa personne. On peut parler aujourd'hui d'un accès progressif à la majorité .

Conclusions
Ainsi se présente l'évolution du droit de la famille sur deux siècles. Autant Bonaparte voulait que le droit de la famille soit conforme à sa morale familiale, celle qu'il a transposé dans le Code civil originaire, autant le droit contemporain, tel qu'il résulte des réformes entreprises à partir des années 1960, et dans lesquelles le doyen Carbonnier a eu une place prépondérante, a voulu établir une distinction entre les deux normes. Le positivisme l'emporte très largement aujourd'hui, on peut approuver ou regretter ce mouvement mais c'est un fait indiscutable. Pourtant, au jour d'aujourd'hui le Droit français de la famille n'a pas remis en cause les bases  qui fondaient déjà la famille en 1804 : le mariage et la filiation. Ce n'est pas parce que le libre choix de la vie du couple est organisé ou que la distinction entre les enfants légitimes et naturels est supprimée que le modèle familial que constitue encore le mariage, n'existe plus.
À travers les hésitations du législateur à franchir le pas vers de nouvelles évolutions du droit de la famille, on peut constater le souci de ne pas engager la France dans une voie qui pourrait remettre en cause une certaine cohérence et une certaine stabilité du lien familial voire social. Autant la place reconnue à chaque personne manifeste l'importance donnée au respect dû à chacun, à la valeur de l'égalité pour un avenir commun, autant, jouer le tout individuel, le choix de chacun primant sur l'intérêt de la cité, se fait sur le fil du renoncement à donner poids à l'engagement durable, à la reconnaissance de l'impact du lien familial sur le lien social. Or, la famille reste pour l'enfant, le premier échelon du lien social dont on déplore tant aujourd'hui le déclin.